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查处转包、违法分包行为,规范建筑业市场秩序

时间:2018-09-28 17:37:17   来源:本站原创   作者:本站编辑

             【案情简介】

某市政道路扩建工程,建设单位是A公司,施工总承包单位是B工程总公司,工程合同款6737.89万元,已完成工程量5617.89万元。2014年9月23日,当地住房城乡建设主管部门在检查时发现B公司涉嫌将剩余工程量1120万元转给C劳务公司,C公司又涉嫌转给自然人甲,随即开始立案调查。此时已完成将近95%的工程量。

【调查与处理】  

B公司的行为符合《建筑工程施工转包违法发包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第九条第二项关于“施工单位将工程分包给不具备相应资质的单位”的情形。住房城乡建设主管部门对B公司处以劳务分包协议工程量1120万元的0.5%的罚款人民币伍万陆仟元整。

C公司的行为超越了公司资质允许的范围。住房城乡建设主管部门对C公司处以劳务分包协议工程量1120万元的2%的罚款人民币贰拾贰万肆仟元整。

【法律分析】

(一)B公司将剩余工程量转给C公司的行为属于将工程分包给不具备相应资质单位的行为。

首先,B公司与C公司是两个独立的法人,排除了内部承包的可能性。其次,C公司作为一家劳务公司,没有施工总承包资质,不能从事劳务作业以外的其他工作,B公司将剩余工程量全部转给C公司,显然属于违法行为。再次,B公司将剩余工程量转给C公司,而非全部工程,故B公司行为应认定为分包行为而非转包。最后,B公司转给C公司施工的部分不属于专业工程或其他可分包的分部分项工程,其行为属于违法分包的范畴。此外,根据执法人员对B公司授权委托的项目部副经理乙的询问笔录,乙承认施工现场项目部组成人员与合同约定人员不一致,工地例会签到表中建设、施工、监理单位等项目负责人的签名均由资料员代签。由此可见,B公司未实际履行施工总承包单位的义务。

B公司的行为符合《建筑工程施工转包违法发包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市[2014]118号)第七条第(一)项关于“施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工”的情形。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定,禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。B公司将剩余工程转给C公司施工的行为符合《建筑工程施工转包违法发包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第九条规定第二项规定的施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的情形,构成违法分包。

(二)C公司承包工程的范围超出劳务作业的范围,属超越公司资质范围承揽工程。

根据执法人员在对C公司授权委托的总经理丁进行的调查笔录,丁承认C公司与B总公司签订了项目管理合作协议,约定C公司按结算总额的3%无条件向B公司上交利润。首先,C公司作为一家劳务公司,没有施工总承包资质而承接了B公司的工程,超越了公司资质允许的范围。其次,C公司计取的是除上缴给施工总承包单位“管理费”之外的全部工程价款,非劳务分包价款,超越了劳务公司资质内承接业务的范围。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定,从事建筑活动的建筑施工企业应取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第二十六条规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。由此可见,C公司的行为明显违反了《中华人民共和国建筑法》的规定,超越了公司资质承揽工程。

(三)C公司将将工程分包给个人甲属于违法转包。

根据执法人员对C公司授权委托的总经理丁的调查笔录,丁承认C公司与甲签订了劳务合作协议,约定C公司与B公司签订的所有合同、协议、授权委托书涉及C公司的责任和义务,由甲全部承担;C公司与甲无劳动合同关系,未帮其缴纳社会劳动保险。C公司的行为《建筑工程施工转包违法发包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第七条第六项关于“施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的”的情形,可认定为转包。首先,根据《建设工程质量管理条例》第七条的规定,建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。据此,在我国,个人没有承揽工程的主体资格,自然人甲承担C公司的全部施工义务显然属于未取得资质证书承揽工程。其次,C公司与甲无劳动合同关系,无内部承包的可能。再次,C公司通过与甲签订劳务合作协议,将其承担的责任和义务转由甲全部承担,属于以合作名义直接将其承包的全部工程转给个人施工的行为。

(四)法律法规对转包、违法分包、超越资质承揽工程等违法行为的量罚。

1.对转包、违法分包行为的量罚。根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款规定,承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。《建设工程质量管理条例》第六十二条规定,违反本条例规定,承包单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没收违法所得,对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。本案中,B公司的行为属于违法分包,但因其没有造成严重的危害后果,故对其处以法定幅度的低值处罚。

2.对超越资质及无资质承揽工程的量罚。根据《中华人民共和国建筑法》第六十五条第二款规定,超越本单位资质等级承揽工程的,责令停止违法行为,处以罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。《建设工程质量管理条例》第六十条规定,违反本条例规定,勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的,责令停止违法行为,对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。未取得资质证书承揽工程的,予以取缔,依照前款规定处以罚款;有违法所得的,予以没收。在本案中,C公司承接B公司工程的行为属于超越公司资质承揽工程,因未造成严重危害后果,故对其处以法定幅度的低值处罚。

C公司将工程转包给自然人甲的行为一经查实,对甲可以依照《建设工程质量管理条例》第六十条规定以无资质承揽工程为由处以法定幅度的处罚。

典型意义

1.严厉打击建筑施工转包、违法分包以及挂靠等违法行为,加强建筑用工管理,是整顿和规范房屋建筑和市政工程领域建筑市场的重要手段之一,为确保建设工程质量安全和解决拖欠农民工工资问题提供有利保证。建设工程质量和安全一直是社会公众关注的重点,但现实中工程质量安全问题频出,很多都与违法分包、转包、借用资质等违法行为有关。一旦工程中存在上述行为,无异于给该工程埋下了严重的质量和安全隐患。及时发现和查处转包和违法分包行为,可以扭转工程质量和安全不受控的状态,排除隐患,避免质量和安全事故的发生。

2.查处转包和违法分包行为使法律法规立法目的得以实现。虽然先前我国已有《中华人民共和国建筑法》及《建设工程质量管理条例》对转包及违法分包行为进行规制,但对违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的认定不明确、不具体,相关规定过于原则,缺乏操作性。各地出台的规定对违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的认定和处罚标准又不尽相同,在此背景下,住建部于2014年出台了《建筑工程施工转包违法发包等违法行为认定查处管理办法(试行)》,对认定和查处违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为提供了统一标准和规范。本案违法行为的认定也是根据该办法进行,然后再依据《中华人民共和国建筑法》及《建设工程质量管理条例》的规定进行处罚,实现了上述法律法规最初的立法目的。

3.查处转包和违法分包行为有利于震慑违法行为,以实例对行业从业人员进行普法。转包及违法分包行为由于具有一定的隐蔽性,查处难度较大,使得上述行为在建筑行业屡禁不止,加大查处力度对整肃建筑业市场秩序具有深远的意义,使得违法者不能为也不敢为。

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